Le Tribunal de commerce de Bobigny, statuant en référé le 7 mai 2026, était saisi d’une demande de provision formée par un fournisseur de matériels thermiques à l’encontre de son client, défaillant à l’instance. Le demandeur se prévalait de dix-neuf factures impayées pour un montant total de 32 157,60 euros. Le défendeur, régulièrement assigné, n’a ni comparu ni constitué avocat. Les premiers juges ont fait droit à la demande provisionnelle en principal et aux intérêts contractuels, mais ils ont réduit de 15 à 5 % la majoration forfaitaire de recouvrement prévue aux conditions générales de vente, estimant que cette pénalité présentait un caractère manifestement excessif. La question centrale était de savoir si les conditions de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile étaient remplies et si, dans ce cadre, le juge des référés pouvait modérer la clause pénale stipulée. En accueillant la provision sur le fondement d’une obligation non sérieusement contestable tout en limitant l’indemnité forfaitaire, l’ordonnance révèle un équilibre entre l’exigence de célérité propre au référé et le pouvoir de contrôle du juge sur les clauses pénales manifestement excessives.
I. L’admission de la créance provisionnelle en l’absence de contestation sérieuse
A. La caractérisation de l’obligation non sérieusement contestable
Le juge des référés a rappelé que, selon l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, il peut accorder une provision dès lors que l’obligation invoquée n’est pas sérieusement contestable. En l’espèce, il a constaté que « les motifs énoncés dans l’assignation et les explications fournies à la barre établissent l’existence d’une obligation qui n’est pas sérieusement contestable ». Cette appréciation s’est fondée sur la production des bons de retrait et des factures, lesquels justifient le montant dû. La jurisprudence rappelle que l’absence de contestation sérieuse s’apprécie objectivement. Par exemple, une contestation étrangère à la relation contractuelle ayant donné lieu à l’émission de la facture n’est pas de nature à faire obstacle à la provision (Cour d’appel de Paris, 13 février 2025, n°24/09489 : « C’est à tort que le premier juge a considéré cette contestation comme étant sérieuse alors qu’elle est étrangère à la relation contractuelle ayant donné lieu à l’émission de la facture de prestations litigieuse »). En l’espèce, le défendeur n’ayant soulevé aucune contestation, le juge a pu se contenter des pièces versées pour retenir l’existence d’une obligation certaine. Il a également relevé que les factures mentionnaient le taux d’intérêt applicable en cas de retard, conformément à l’article L.441-10 du code de commerce, renforçant ainsi le caractère non contestable de la créance en principal.
B. L’effet de la non-comparution du défendeur sur l’appréciation des conditions
Le défendeur n’ayant pas comparu, le juge a fait application de l’article 472 du code de procédure civile, aux termes duquel « si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée ». En ne se présentant pas, la société débitrice s’est exposée à ce qu’il soit statué au vu des seules pièces produites par le demandeur. Le juge a ainsi vérifié que l’assignation démontrait une obligation non sérieusement contestable. Cette solution est conforme à la logique du référé provisionnel, qui vise à éviter que l’absence de débat contradictoire ne paralyse le recouvrement des créances manifestement fondées. Dans une espèce similaire, la Cour d’appel de Paris a jugé que le paiement de factures antérieures et les échanges entre parties établissaient la réalité de la mission confiée, de sorte que « la demande de paiement provisionnel des factures […] ne se heurte à aucune contestation sérieuse » (Cour d’appel de Paris, 21 mars 2025, n°24/13360). Ici, l’absence de comparution a facilité la démonstration de l’absence de contestation, le juge n’étant confronté à aucun moyen de défense. Il a donc légitimement accordé la provision en principal.
II. Le contrôle judiciaire de la clause pénale en matière de pénalités de recouvrement
A. La qualification de la majoration forfaitaire comme clause pénale
Le contrat prévoyait, en application de l’article L.441-10 du code de commerce et des conditions générales de vente, une majoration forfaitaire de 15 % du montant de la facture impayée, en sus des intérêts de retard. Le juge a précisé que « la mise en recouvrement contentieux au taux forfaitaire de 15 % est assimilable à une pénalité ». Il a ainsi requalifié cette majoration en clause pénale, soumise au régime de l’article 1231-5 du code civil. Cette disposition permet au juge, même d’office, de modérer la pénalité si elle est manifestement excessive. En l’espèce, la majoration de 15 % venait s’ajouter à des intérêts de retard déjà réclamés, ce qui créait une double pénalisation du débiteur. Le juge a estimé que cette addition conférait à la clause un caractère excessif, justifiant son intervention. La qualification de clause pénale est classique pour ce type d’indemnité forfaitaire, destinée à réparer forfaitairement le préjudice subi par le créancier du fait du retard de paiement.
B. La modération de la pénalité manifestement excessive
Le juge a considéré que « la demande de majoration de 15 % présente un caractère manifestement excessif eu égard aux intérêts réclamés par ailleurs, et sera ramenée à 5 % de la créance ». Ce faisant, il a exercé le pouvoir modérateur que lui confère l’article 1231-5 du code civil, lequel dispose que « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ». En réduisant le taux de 15 à 5 %, le juge des référés a opéré un contrôle de proportionnalité entre le montant de la pénalité et le préjudice effectivement subi. Cette décision s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle à limiter les clauses pénales disproportionnées, notamment en matière commerciale. Elle montre que le juge des référés, bien que saisi d’une demande provisionnelle, conserve la faculté de modérer une clause pénale manifestement excessive, car cette question relève de l’appréciation du caractère non sérieusement contestable de l’obligation accessoire. La solution retenue concilie l’exigence de rapidité du référé avec le respect des principes généraux du droit des contrats, en évitant que le créancier ne perçoive une indemnité disproportionnée au regard de son préjudice réel.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 472 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
Article 1231-5 du Code civil En vigueur
Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.
