Le 7 mai 2026, le Tribunal de commerce de Bobigny, statuant en référé, a été saisi par une société spécialisée dans la fourniture de matériels de rénovation énergétique qui réclamait le paiement de trente et une factures demeurées impayées pour un total de 176 621,32 euros. Cette société avait livré des équipements à une autre société active dans les solutions énergétiques. Malgré une mise en demeure du 22 octobre 2025, aucune somme n’avait été versée. Le demandeur a donc assigné son cocontractant devant la juridiction des référés sur le fondement de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile afin d’obtenir une provision. La défenderesse, bien que régulièrement assignée, n’a pas comparu ni constitué avocat. Le conseil du demandeur a confirmé ses prétentions à l’audience du 14 avril 2026. Le juge des référés a accordé une provision de 176 621,32 euros avec intérêts au taux BCE majoré de dix points, ainsi qu’une majoration de 5 % de la somme due en principal, au lieu des 15 % demandés, et 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. La question de droit centrale était de savoir si le juge des référés peut accorder une provision lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable, tout en modérant une clause de pénalité qu’il estime excessive, en présence d’un défendeur défaillant. La solution retenue affirme que les conditions de l’article 873 alinéa 2 étaient réunies et que la majoration forfaitaire de 15 % constituait une pénalité manifestement excessive pouvant être réduite à 5 %.
I. L’octroi de la provision en l’absence de contestation sérieuse
A. La caractérisation d’une obligation non sérieusement contestable
Le juge des référés a constaté que les motifs exposés dans l’assignation et les pièces produites établissaient l’existence d’une obligation qui n’était pas sérieusement contestable. Pour parvenir à cette conclusion, il s’est fondé sur les bons de retrait et les factures versés aux débats, lesquels démontraient la réalité des livraisons et le montant dû. La jurisprudence rappelle que le juge peut allouer une provision lorsque la créance apparaît certaine et que le moyen de défense opposé n’est pas immédiatement vain. Ainsi, « en application de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Le montant de la provision en référé n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée. Une contestation sérieuse est caractérisée lorsque l’un des moyens de défense opposés aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite » (Cour d’appel de Paris, 30 janvier 2025, n°24/08760). En l’espèce, le défendeur n’ayant soulevé aucun moyen, l’obligation était dépourvue de toute contestation sérieuse.
B. L’office du juge face à un défendeur défaillant
Le défendeur n’a pas comparu, ce qui a conduit le juge à statuer par ordonnance réputée contradictoire en application de l’article 472 du code de procédure civile. Ce texte impose au juge de ne faire droit à la demande que dans la mesure où elle est régulière, recevable et bien fondée. Le président du tribunal de commerce a donc vérifié la régularité de la demande provisionnelle. Il a relevé que les factures mentionnaient le taux d’intérêt applicable en cas de retard ainsi que les frais prévus à l’article L. 441-10 du code de commerce. La créance était ainsi justifiée tant dans son principe que dans son montant. « Aux termes de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier. Ce texte impose donc au juge une condition essentielle avant de pouvoir accorder une provision, celle de rechercher si l’obligation n’est pas sérieusement contestable » (Cour d’appel de Versailles, 13 février 2025, n°24/04708). Le juge a estimé que cette condition était remplie, ce qui justifiait l’octroi de la provision.
II. Le pouvoir modérateur du juge des référés sur la clause de pénalité
A. La qualification de pénalité de la majoration forfaitaire de recouvrement
Le demandeur sollicitait une majoration forfaitaire de 15 % du montant des factures impayées, soit 26 493,19 euros, en application de l’article L. 441-6 du code de commerce et des conditions générales de vente. Le juge des référés a qualifié cette demande de « mise en recouvrement contentieux au taux forfaitaire de 15 % » et l’a assimilée à une pénalité au sens de l’article 1231-5 du code civil. Cette qualification est déterminante car elle permet au juge d’exercer son pouvoir de modération. Une pénalité stipulée dans le contrat a pour objet de sanctionner l’inexécution. En l’espèce, la majoration de 15 % ajoutée aux intérêts de retard constituait une clause pénale soumise au contrôle judiciaire. Le juge a donc vérifié si cette pénalité n’était pas manifestement excessive par rapport au préjudice réellement subi.
B. La modération d’une pénalité manifestement excessive
Le juge a estimé que la demande de majoration de 15 % présentait un caractère manifestement excessif eu égard aux intérêts réclamés par ailleurs. Il a donc ramené cette majoration à 5 % de la créance en principal. L’article 1231-5 du code civil dispose que le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Le juge des référés a usé de cette faculté, soulignant que le cumul des intérêts et d’une majoration de 15 % aboutissait à une charge disproportionnée pour le débiteur. En réduisant le taux à 5 %, il a concilié la protection du créancier et l’équité. Cette solution s’inscrit dans la droite ligne des pouvoirs du juge de l’évidence, lequel peut, même en référé, modérer une clause pénale lorsqu’elle apparaît excessive, sans préjuger du fond du litige.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
Article 472 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
Article L. 441-6 du Code de commerce En vigueur
Tout manquement aux dispositions des articles L. 441-3 à L. 441-5 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale.
Le maximum de l’amende encourue est porté à 150 000 € pour une personne physique et 750 000 € pour une personne morale en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.
Par dérogation aux deux premiers alinéas du présent article, pour les produits mentionnés au I de l’article L. 441-4, le non-respect de l’échéance du 1er mars prévue au IV de l’article L. 441-3 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 200 000 € pour une personne physique et 1 000 000 € pour une personne morale. Le maximum de l’amende encourue est porté à 400 000 € pour une personne physique et à 2 000 000 € pour une personne morale en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.
Article 1231-5 du Code civil En vigueur
Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.
