Par une ordonnance de référé rendue le 7 mai 2026, le Tribunal de commerce de Bobigny (Chambre 22, n°2026R00156) était saisi d’une demande de provision fondée sur l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile. Le demandeur, qui fournit des matériels de rénovation énergétique, réclamait le paiement de dix-sept factures impayées ainsi que le remboursement d’une prime préfinancée, pour un total de 95 072,23 euros, outre des intérêts de retard et une majoration forfaitaire de recouvrement de 15 % du montant dû. Le défendeur, régulièrement assigné, n’a pas comparu ni constitué avocat. Le juge des référés a fait droit à la demande de provision en principal, a ordonné les intérêts conventionnels, mais a ramené la majoration forfaitaire de 15 % à 5 % de la créance, estimant cette pénalité manifestement excessive au regard des intérêts déjà réclamés. La question centrale était de savoir si le juge des référés, saisi d’une obligation contractuelle non sérieusement contestable, peut modérer une clause pénale prévoyant une majoration forfaitaire de recouvrement lorsqu’elle lui paraît excessive. Par cette décision, le juge accorde la provision mais exerce son pouvoir modérateur sur la pénalité.
I. L’admission de la provision fondée sur une obligation non sérieusement contestable
A. La démonstration d’une obligation contractuelle certaine
Le juge des référés constate, après examen des pièces versées, que » les motifs énoncés dans l’assignation et les explications fournies à la barre établissent l’existence d’une obligation qui n’est pas sérieusement contestable « . En l’espèce, le demandeur produit les bons de retrait et les factures, justifiant ainsi le montant dû de 88 072,23 euros pour les prestations fournies, ainsi que la décision de retrait de la subvention pour 7 000 euros. L’absence de comparaution du défendeur, en application de l’article 472 du code de procédure civile, conduit le juge à statuer au vu des seules pièces du demandeur. Cette situation écarte toute contestation sérieuse, le débiteur n’apportant aucun élément pour contredire la réalité ou l’exigibilité de la créance. La jurisprudence retient qu’une obligation est non sérieusement contestable lorsque » l’obligation de paiement n’est donc pas sérieusement contestable à hauteur de la somme réclamée « (Cour d’appel de Paris, 13 février 2025, n°24/09489). Le juge a donc légitimement accordé une provision à hauteur de 95 072,23 euros, incluant la prime préfinancée.
B. L’exclusion des contestations sérieuses par l’absence de débat contradictoire
Le défendeur, bien que régulièrement assigné, n’a pas comparu. Le juge, par application de l’article 472 du code de procédure civile, ne fait droit à la demande que s’il l’estime régulière, recevable et bien fondée. En l’espèce, le demandeur justifie de l’exigibilité des factures par la production des documents contractuels et des mises en demeure. L’absence de débat contradictoire renforce le constat d’absence de contestation sérieuse. La Cour d’appel de Paris a déjà jugé que » la demande de paiement provisionnel des factures ne se heurte à aucune contestation sérieuse « lorsque le débiteur ne fournit aucun élément de défense (Cour d’appel de Paris, 21 mars 2025, n°24/13360). Ainsi, le juge des référés a pu ordonner la provision sans altérer la règle selon laquelle le référé provision suppose que l’obligation n’est pas sérieusement contestable.
II. L’exercice du pouvoir modérateur du juge sur la clause pénale
A. La nature indemnitaire de la majoration forfaitaire de recouvrement
La demande du créancier incluait une majoration de 15 % du montant de la facture impayée, prévue par les conditions générales de vente et l’article L.441-6 du code de commerce (devenu L.441-10). Le juge qualifie cette majoration de » pénalité « et la soumet aux dispositions de l’article 1231-5 du code civil, qui permet au juge de modérer une clause pénale manifestement excessive. En effet, la majoration forfaitaire, bien que prévue par la loi en matière commerciale, n’échappe pas au contrôle judiciaire lorsqu’elle se cumule avec des intérêts de retard déjà réclamés. Le juge rappelle que » la demande de majoration de 15 % présente un caractère manifestement excessif eu égard aux intérêts réclamés par ailleurs « . Cette qualification de clause pénale est conforme à la nature indemnitaire de la somme forfaitaire, destinée à réparer forfaitairement le préjudice résultant du retard.
B. La réduction de la pénalité au regard des intérêts déjà accordés
Le juge dispose d’un pouvoir souverain pour modérer la pénalité, même en référé, dès lors que le principe de l’obligation n’est pas contesté et que le montant de la clause lui paraît disproportionné. En l’espèce, il ramène la majoration de 15 % à 5 % de la somme due en principal, tout en maintenant les intérêts de retard au taux majoré de dix points de pourcentage prévu par l’article L.441-6 du code de commerce. Cette décision s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence qui admet que le juge des référés peut réduire une clause pénale manifestement excessive, même à titre provisionnel, sous réserve que l’obligation principale ne soit pas sérieusement contestable. Le juge a donc accordé une provision de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, réduisant également la demande de ce chef. La solution combine ainsi le respect de l’obligation contractuelle principale et la protection du débiteur contre des pénalités disproportionnées, conformément à l’équilibre voulu par le législateur.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 472 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
Article L. 441-6 du Code de commerce En vigueur
Tout manquement aux dispositions des articles L. 441-3 à L. 441-5 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale.
Le maximum de l’amende encourue est porté à 150 000 € pour une personne physique et 750 000 € pour une personne morale en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.
Par dérogation aux deux premiers alinéas du présent article, pour les produits mentionnés au I de l’article L. 441-4, le non-respect de l’échéance du 1er mars prévue au IV de l’article L. 441-3 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 200 000 € pour une personne physique et 1 000 000 € pour une personne morale. Le maximum de l’amende encourue est porté à 400 000 € pour une personne physique et à 2 000 000 € pour une personne morale en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.
Article 1231-5 du Code civil En vigueur
Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
