Par une ordonnance de référé rendue le 7 mai 2026, le Tribunal de commerce de Bobigny a été saisi par une société demanderesse, spécialisée dans le négoce, qui sollicitait la condamnation d’une société débitrice au paiement d’une facture impayée, des intérêts de retard légaux, d’une clause pénale forfaitaire de 15 % et d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile. La société débitrice n’a pas comparu. Le juge des référés a fait droit à la demande de provision à hauteur de 699,83 euros, assortie des intérêts au taux légal, a condamné la défenderesse aux dépens et à une indemnité de procédure réduite à 500 euros, mais a rejeté la demande fondée sur la clause pénale, faute d’avoir démontré son acceptation contractuelle.
La question de droit soumise au juge des référés était de savoir si l’existence d’une clause pénale stipulée dans les conditions générales de vente, mais dont l’acceptation n’est pas matériellement établie, constitue une obligation non sérieusement contestable au sens de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, justifiant l’octroi d’une provision incluant cette pénalité. En d’autres termes, le juge des référés peut-il accorder une provision au titre d’une clause pénale lorsqu’il n’est pas démontré que le débiteur l’a expressément acceptée ?
Le tribunal a répondu par la négative. Il a estimé que, si la créance principale n’était pas sérieusement contestable, la clause pénale ne pouvait être accordée, car « il ne résulte pas des pièces versées que celle-ci a été acceptée contractuellement ». La décision distingue donc nettement le sort de la provision sur le principal, fondé sur une obligation certaine, et celui de la pénalité forfaitaire, soumise à une condition de consentement non établie. Ce faisant, le juge des référés exerce un contrôle rigoureux sur le fondement contractuel de la clause pénale et refuse d’en faire bénéficier le créancier en l’absence de preuve de l’accord du débiteur.
I. La protection de la créance principale par le référé provision et le cantonnement de la clause pénale
A. L’admission d’une obligation non sérieusement contestable
Le juge des référés a estimé que les motifs énoncés dans l’assignation et les pièces produites « établissent l’existence d’une obligation qui n’est pas sérieusement contestable ». Cette appréciation est conforme aux conditions de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, qui permet au président du tribunal de commerce d’accorder une provision lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable. En l’espèce, la facture n° FV25-10-02170 du 30 octobre 2025, échue le 29 novembre 2025, était demeurée impayée, et la défenderesse ne s’est pas présentée pour contester le principe de la dette. Le tribunal a donc logiquement fait droit à la demande de provision pour le montant principal de 699,83 euros.
Cette solution s’inscrit dans la fonction classique du référé provision : trancher provisoirement une créance dont le principe est certain, sans préjudice du fond. Elle illustre la souplesse de la procédure de référé, qui permet au créancier d’obtenir une avance sur sa créance lorsque l’existence de celle-ci n’est pas sérieusement remise en cause. En l’absence de contestation de la part du débiteur, le juge des référés n’avait aucune raison de refuser cette provision.
B. Le cantonnement de la clause pénale faute d’acceptation contractuelle
En revanche, le tribunal a rejeté la demande de frais forfaitaires de recouvrement de 15 % du montant de la facture, soit 104,97 euros, fondée sur l’article 4.3 des conditions générales de vente et l’article L.441-6 du code de commerce. Le juge a estimé que « il ne résulte pas des pièces versées que celle-ci a été acceptée contractuellement ». Cette décision est remarquable car elle impose au créancier de prouver que la clause pénale a été portée à la connaissance du débiteur et acceptée par lui.
En effet, une clause pénale, en ce qu’elle constitue une évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur, doit être stipulée par un accord de volontés. La Cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt du 30 janvier 2025, a rappelé que « l’indemnité de 7%, stipulée à la fois comme un moyen de contraindre l’emprunteur à l’exécution spontanée et comme l’évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur subi par le prêteur du fait de l’obligation d’engager une procédure, constitue une clause pénale, ce qui n’est pas discuté » (Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 30 janvier 2025, n°24/01825). Ainsi, même en référé, le juge ne peut accorder provision sur une clause pénale sans vérifier son existence contractuelle. En l’espèce, la demanderesse n’a pas démontré que la défenderesse avait accepté les conditions générales de vente contenant la clause de pénalité. Le rejet de cette demande est donc juridiquement fondé.
II. La portée du contrôle judiciaire de la clause pénale en référé
A. L’exigence d’une stipulation claire et acceptée
La décision commentée affirme implicitement que la clause pénale, pour être invoquée en référé, doit être expressément et contractuellement acceptée. Cette exigence est conforme au droit commun des contrats : l’article 1103 du code civil dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et l’article 1104 rappelle que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Une clause pénale insérée dans des conditions générales de vente non signées, non communiquées ou non acceptées ne peut pas être opposée au débiteur.
Le juge des référés a ainsi refusé de faire droit à la demande, alors même que l’article L.441-6 du code de commerce prévoit des pénalités de retard et des frais de recouvrement en cas de retard de paiement. Mais ce texte impose que les conditions générales de vente soient acceptées par l’acheteur. En l’absence de cette acceptation, le créancier ne peut réclamer que les intérêts au taux légal, ce que le tribunal a accordé. Cette position est protectrice du débiteur, qui ne saurait être tenu à une pénalité forfaitaire sans avoir consenti à celle-ci.
B. L’office du juge des référés face à l’absence de contestation sérieuse
Il convient de s’interroger sur la portée de cette décision : le juge des référés aurait-il pu, s’il avait estimé la clause pénale fondée, l’accorder en totalité ou la modérer ? La jurisprudence admet que le juge a le pouvoir de limiter une clause pénale excessive. La Cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 4 février 2025, a jugé que « le juge a le pouvoir de limiter une clause pénale excessive » et a confirmé la réduction à 1 euro d’une clause pénale (Cour d’appel de Rennes, 4 février 2025, n°23/07247). Toutefois, en l’espèce, le tribunal n’a pas eu à exercer ce pouvoir de modération, car la clause pénale n’a pas été considérée comme contractuellement existante. Le débat sur le caractère excessif ou non de la pénalité était donc prématuré.
En définitive, cette ordonnance de référé rappelle que la procédure des référés, bien que rapide et sommaire, n’autorise pas le juge à faire abstraction des règles de preuve. Le créancier qui souhaite obtenir une provision au titre d’une clause pénale doit démontrer que cette clause a été valablement intégrée au contrat. À défaut, seule la créance principale et les intérêts au taux légal peuvent être accordés. La décision s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle exigeante quant à la preuve de l’acceptation des conditions générales, protégeant ainsi le débiteur contre des pénalités non consenties.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
Article L. 441-6 du Code de commerce En vigueur
Tout manquement aux dispositions des articles L. 441-3 à L. 441-5 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale.
Le maximum de l’amende encourue est porté à 150 000 € pour une personne physique et 750 000 € pour une personne morale en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.
Par dérogation aux deux premiers alinéas du présent article, pour les produits mentionnés au I de l’article L. 441-4, le non-respect de l’échéance du 1er mars prévue au IV de l’article L. 441-3 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 200 000 € pour une personne physique et 1 000 000 € pour une personne morale. Le maximum de l’amende encourue est porté à 400 000 € pour une personne physique et à 2 000 000 € pour une personne morale en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.
