Par une ordonnance rendue le 7 avril 2026, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nanterre a été saisi par une société bailleresse afin d’obtenir la condamnation provisionnelle de sa locataire au paiement d’arriérés de loyers, taxes et charges. La demanderesse exposait que le contrat de bail commercial, liant les parties, n’avait pas été respecté par la société locataire, laquelle demeurait débitrice d’une somme de 295 943,40 euros. Elle sollicitait également une indemnité forfaitaire de recouvrement de 320 euros, ainsi que des provisions au titre de clauses pénales prévoyant une majoration de 10 % et un intérêt égal à trois fois le taux légal. Le défendeur, bien que régulièrement assigné, n’a pas comparu. La question de droit centrale consistait à déterminer si le juge des référés pouvait accorder une provision pour des loyers impayés lorsque le contrat de bail contient des clauses pénales et que le preneur ne conteste pas la créance. Le juge a fait droit à la demande principale en condamnant le preneur à payer 295 943,40 euros à titre provisionnel, assorti des intérêts et de la capitalisation, a accordé l’indemnité forfaitaire de recouvrement, mais a dit n’y avoir lieu à référé sur les clauses pénales, au motif qu’elles étaient sérieusement contestables et relevaient du juge du fond. La solution invite à examiner successivement l’affirmation du pouvoir du juge des référés d’accorder une provision pour obligation non sérieusement contestable (I), puis les limites de ce pouvoir face aux clauses pénales (II).
I. L’affirmation du pouvoir du juge des référés d’accorder une provision pour obligation non sérieusement contestable
A. La preuve d’une créance liquide et exigible établie par le bailleur
Le juge des référés rappelle, en s’appuyant sur l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, que le président du tribunal judiciaire peut accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il cite dans ses motifs la formule classique : » Aux termes de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence, peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire « (Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 13 mars 2025, n°24/06644). En l’espèce, la société bailleresse produit un décompte détaillé des sommes dues, incluant loyers, taxes et charges pour un total de 295 943,40 euros à la date du 5 mai 2025. Le contrat de bail fixe l’obligation de payer le prix aux termes convenus, conformément à l’article 1728 du code civil. La preuve de la créance est donc apportée par le bailleur. En application de l’article 1353 alinéa 2 du code civil, il incombe au preneur de prouver qu’il s’est acquitté des sommes réclamées. Or, le défendeur non comparant ne fournit aucun justificatif de paiement. Le juge en déduit que la créance est liquide, exigible et non contestée par un adversaire présent.
B. L’absence de contestation sérieuse en l’absence de comparaution du preneur
Le juge des référés s’appuie également sur l’article 472 du code de procédure civile, qui dispose que si le défendeur ne comparaît pas, le juge ne fait droit à la demande que s’il l’estime régulière, recevable et bien fondée. Ici, la défenderesse n’a pas comparu et n’a donc soulevé aucune contestation. Cette absence de débat contradictoire renforce le constat que l’obligation de paiement des loyers ne se heurte à aucune contestation sérieuse. Le juge rappelle que » s’il appartient au demandeur à une provision d’établir l’existence de la créance qu’il invoque, c’est au défendeur de prouver que cette créance est sérieusement contestable « . Dès lors, faute pour le preneur de démontrer le caractère contestable de la créance, le juge des référés est en droit d’accorder la provision pour le montant total réclamé, soit 295 943,40 euros. Il accorde également l’indemnité forfaitaire de 320 euros prévue au contrat pour les frais de recouvrement, laquelle n’est pas davantage contestée. Cette solution s’inscrit dans la logique du référé provision, qui permet de faire face à une situation d’urgence et d’éviter que le créancier attende le jugement au fond pour obtenir le paiement d’une créance incontestable.
II. Les limites du pouvoir du juge des référés face aux clauses pénales
A. La nature des clauses pénales comme contestation sérieuse
La bailleresse sollicitait également une provision au titre de deux clauses pénales : l’une prévoyant une majoration de 10 % sur les sommes impayées, l’autre un intérêt égal à trois fois le taux légal. Le juge des référés les qualifie de clauses pénales. Il observe que leur application est susceptible d’être modérée par le juge du fond en vertu de l’article 1231-5 du code civil, qui permet au juge de réduire une clause pénale manifestement excessive. Or, le juge des référés n’a pas le pouvoir de modérer une clause pénale, car cette appréciation excède sa compétence, limitée aux cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Une clause pénale, par essence, peut être discutée quant à son caractère excessif, ce qui constitue une contestation sérieuse. Le juge relève que la bailleresse ne justifie d’aucun préjudice particulier justifiant des intérêts équivalant à trois fois le taux légal ou une majoration de 10 %. Il en conclut que » ces clauses échappent en l’espèce aux pouvoirs du juge des référés « .
B. Le renvoi au juge du fond pour la modération éventuelle
En refusant de faire droit à la demande de provision sur les pénalités, le juge des référés respecte la répartition des compétences entre le juge de l’urgence et le juge du fond. Le caractère sérieusement contestable de la clause pénale interdit au juge des référés d’accorder une provision, même partielle, sur ce chef. Il dit » n’y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes « . Cette position est conforme à la jurisprudence constante de la Cour de cassation, qui réserve au juge du fond le pouvoir de modérer les clauses pénales, comme le rappelle un arrêt récent : » Ayant énoncé à bon droit que les lois précitées ne comportaient pas de dispositions prévoyant leur applicabilité à la Polynésie française, la cour d’appel en a exactement déduit que la demande tendant à la modération de la clause pénale devait être rejetée « (Cass. Chambre commerciale financière et économique, 15 janvier 2025, n°23-13.339). Bien que cet arrêt porte sur un contexte différent, il illustre le principe selon lequel l’appréciation de la clause pénale échappe au juge des référés lorsqu’elle est contestée. Le juge de Nanterre renvoie donc les parties à se pourvoir au fond pour obtenir, le cas échéant, une condamnation incluant les pénalités contractuelles, après une éventuelle modération. Il accorde en revanche les dépens, incluant les frais de commandement et de saisies conservatoires, ainsi qu’une indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et ordonne l’exécution provisoire.
Jurisprudences utilisées pour enrichir le commentaire
Fondements juridiques
Article 1728 du Code civil En vigueur
Le preneur est tenu de deux obligations principales :
1° D’user de la chose louée raisonnablement, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail, ou suivant celle présumée d’après les circonstances, à défaut de convention ;
2° De payer le prix du bail aux termes convenus.
Article 472 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
Article 1231-5 du Code civil En vigueur
Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.
Article 700 du Code de procédure civile En vigueur
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.
La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.
